A su dilatada carrera docente e investigadora, se le une una relevante trayectoria en el ámbito de la práctica del Derecho: el Tribunal Constitucional, del que ha sido vicepresidente, es un órgano constitucional de carácter jurisdiccional, muy conocido, pero no podemos decir lo mismo del Consejo de Estado. ¿Cómo podría definir la identidad y las funciones de este órgano?

Es el “supremo órgano consultivo del Gobierno”, independiente de éste, al que los ministerios solicitan su parecer sobre propuestas de disposiciones generales, anteproyectos de ley o reclamaciones patrimoniales contra el Estado, entre otros temas. El Consejo emite sus dictámenes con observaciones sobre aspectos de legalidad, cuestiones técnicas de coherencia interna o de conjunto, y propuestas de mejora. Sería una especie de comisión de ‘referees’, pero con la diferencia de que la discrepancia con las observaciones no impide que el gobierno decida seguir adelante: los dictámenes, incluso aunque sean preceptivos en ciertas materias, no son vinculantes. Si se atienden las advertencias sustanciales del dictamen (lo que ocurre en el 90% de los casos), la decisión contará con el sello de “conformidad con el Consejo de Estado”. En caso contrario, se hará constar la fórmula “oído el Consejo de Estado”. Es posible que la corrección no atendida se convierta posteriormente en motivo de reclamación ante los tribunales. Echando una ojeada a la base de los dictámenes (www.consejo-estado.es) puede verse la amplia variedad de temas que llegan en petición de informe.

En su toma de posesión citó al escritor y jurista español Diego de Saavedra Fajardo: “más acierta un príncipe ignorante que consulta, que un entendido obstinado en sus opiniones”.

Los aciertos nunca están asegurados. Para no errar demasiado, lo importante es tener en cuenta las opiniones de quienes miran desde distintos horizontes y aportan diversidad de experiencias. Cuando se pretende decidir por el bien de todos, no basta con escuchar únicamente a los de la misma vecindad.

¿Qué papel corresponde al Derecho en el mundo de la política: guiar la acción, poner límites…?

Si hablamos del Derecho con mayúsculas, que debe aproximarse a la forma justa de hacer las cosas, partiendo de la igual dignidad de toda persona, estamos hablando hoy de los principios y normas básicas de las constituciones democráticas. También de la arquitectura institucional de la distribución y control de los poderes. La Constitución delimita el campo de las decisiones políticas y señala los límites fuera de los cuales el juego deja de denominarse democrático. Los derechos fundamentales son el núcleo duro sobre el que se articulan los principios de la convivencia, derecho, libertades y deberes ineludibles. Respecto a ellos no cabe modificación constitucional sino a riesgo de salirnos del estándar de civilización que costosamente vamos alcanzando.

Los aspectos institucionales de distribución del poder son otro límite respecto a políticas que propugnen cambio de modelo, pero pueden modificarse conforme al principio democrático y a las mayorías muy cualificadas que requieren tales cambios. El Derecho con letra menos grande o incluso pequeña (leyes, reglamentos) ordena el desenvolvimiento del juego, establece las expectativas y las posibilidades, debe facilitar el desarrollo personal y la seguridad jurídica. Si la estrategia o las tácticas del juego no satisfacen, son quienes financian los equipos quienes pueden y deben implicarse para decidir los cambios.

«Nunca tuve vocación jurídica durante el bachiller»

Vayamos a los orígenes de su carrera. ¿Por qué decidió estudiar Derecho? ¿Cómo surge una vocación jurídica?

Nunca tuve vocación jurídica durante el bachiller. Estudié Derecho por descarte y con disgusto. Mis planes y mi vocación eran la medicina o la biología, un campo para conocer las causas de las cosas en las ciencias de la vida. Pero los planes se frustraron precisamente por haber obtenido (de forma inesperada al terminar el curso preuniversitario) una beca para estudiar en el ‘Senior High School’ en Pasadena, California. Aparte de la interesante experiencia de la vida californiana para una joven de 17 años recién salida de un colegio de monjas de Bilbao, mi vocación por las ciencias se reforzó, pero no tuve apoyo familiar para poder marcharme de casa a estudiar lo que quería.

El vértigo de pensar que mi vida de estudiante podía darse por terminada me llevó a matricularme en lo que en ese momento fue posible: Derecho en Deusto. Estudié mirando para otro lado, mientras comenzaba a dar clases particulares de inglés y de matemáticas. Ni asomo de vocación jurídica. Cuando se abrió la Facultad de Medicina en Bilbao, unos años después, mis tres hermanos pequeños sí estudiaron Medicina, una forma de consuelo.

Empecé a conciliarme con el Derecho con la práctica de la abogacía en 1972, pero fundamentalmente por otra circunstancia inesperada: un nuevo profesor de la Universidad de Deusto, recién llegado de Alemania, Carlos Landecho, buscaba asistentes de Derecho Penal y empezaba a formar un equipo para dar clases prácticas. Por primera vez oíamos lo que era hacer una tesis doctoral, una investigación jurídica y la apertura a universidades extranjeras. Esto sí que resultaba atractivo. Profundizar en los fundamentos de las leyes, en las interacciones del conocimiento científico sobre las conductas humanas y las respuestas sociales a la desviación de las normas. Observar, entender las causas de las cosas, aunque fueran las formas de organización y de reacción social, las razones por las que algunas conductas se califican como delitos y las razones para la elección de los castigos. Abordar la complejidad de las interacciones humanas a través de sus normas jurídicas y de la forma de resolver los conflictos sí empezó a resultar apasionante.

La curiosidad por entender, el interés por leer lo que otros dicen sobre los mismos problemas, lo que otros países hacen para afrontarlos, lo que hemos hecho a lo largo de la historia… Esto ya parecía más interesante para satisfacer la curiosidad por entender las cosas de la vida. De hecho, las estancias en universidades extranjeras han sido una de las partes más gratificantes de mi vida académica, junto con el trabajo en equipo con colegas más jóvenes, lo que he podido desarrollar básicamente en la UPV/EHU, gracias a su potencial estimulante en estos aspectos.

A lo largo de su carrera, ¿ha apreciado cambios en la consideración profesional que merecía su condición de mujer?

​​​​​​​«Los micromachismos de algunos varones no acaban de desaparecer»

Sin duda. En todas aquellas profesiones de larga tradición masculina ha llevado su tiempo utilizar con naturalidad el femenino para designar a la abogada, o a la catedrática, a la juez o jueza, incluso por las propias mujeres. El simbolismo cultural de la superioridad masculina explicaba las resistencias a normalizar los nombres y las reacciones, inicialmente recelosas. Pero la realidad es que, aparte de muchas anécdotas, el buen hacer profesional de las mujeres se impuso pronto. Permanecen, como en todos los ámbitos, los micromachismos de algunos varones que no saben autoanalizarse en sus resistencias inconscientes a la igualdad. El ‘mansplaining’, como se denomina ahora, no acaba de desaparecer.

¿Qué suponía dedicarse al Derecho para una joven en los años 70 años del siglo XX?

 A diferencia de nuestros compañeros hombres, que parecían tener muy clara su trayectoria y sus objetivos, nosotras (creo que éramos 10 mujeres en un conjunto de 200 estudiantes en clase) estábamos algo despistadas y parece que no se esperaba gran cosa de nuestro futuro profesional. Fuimos aterrizando a tientas, asimilando que comenzábamos un camino poco transitado por mujeres.

En los estudios jurídicos, hay gran variedad de disciplinas. El Derecho Penal es una de las más relevantes, al ocuparse de las trasgresiones más graves del ordenamiento jurídico y su correspondiente sanción. Después de tantos años, ¿qué ha aprendido, en positivo, de una disciplina que se ocupa de las conductas más negativas del comportamiento humano en sociedad?

El campo del Derecho Penal no es el más relevante para la vida cotidiana ni para el desarrollo social, pero es el más conocido porque evoca ese silogismo sencillo del pecado y la penitencia. Recoge tópicos y prejuicios que hacen de esta rama de la justicia un sector proclive a peticiones de severidad como conjuro frente al delito, algo que los populismos aprovechan. Por ello, quizás es más difícil que evolucione para explorar otras formas de respuesta más constructivas.

Lo que se aprende con la observación de la justicia penal es que constituye un reflejo fiel del grado de desarrollo moral y cultural de la sociedad. Ese termómetro que indica la madurez colectiva en función de cómo selecciona las conductas que califica de delictivas, qué clase de castigos aplica, qué posibilidades ofrece de diversificación de las respuestas, qué sectores sociales tienen mayor presencia en las estadísticas judiciales.

Por otra parte, el grado de democracia se mide por el respeto a los derechos en el proceso, sin duda. El avance es lento y la rapidez de las transformaciones tecnológicas y de la globalización económica no indican por el momento aportaciones positivas al respecto.

Uno de los ámbitos de investigación a los que se ha dedicado es la función de la prisión y el papel del sistema penitenciario. ¿Hay alternativas a la prisión para los delitos más graves?

El asesinato como delito más grave marca el máximo de la escala de castigos, a partir del cual podrá descenderse, si partimos de un criterio de proporcionalidad comparativa. Y no sería una alternativa a la prisión retroceder a la pena de muerte ni a la prisión perpetua (el Tribunal Constitucional tiene pendiente decidir si es conforme a la Constitución la prisión permanente revisable introducida en el Código Penal en 2015).

La separación de la sociedad durante un tiempo largo constituye hoy una penalidad necesaria para los delitos más graves, pero creo que la cuestión reside en hacer constructivo el castigo para quien lo cumple y para la sociedad. El fin de que las prisiones no sean meros lugares donde el tiempo transcurra de forma destructiva requiere mucha más inversión e implicación, ambas cosas difíciles de conseguir en este campo. Pero la propia forma de desarrollar la vida en prisión y las condiciones de los establecimientos penitenciarios pueden marcar sustanciales diferencias. En un mundo marcado por la conectividad y la digitalizacion tecnológica, la pena de privación de libertad tradicional va a requerir adaptaciones que permitan vislumbrar nuevas modalidades de cumplimiento; el reto, como para toda la sociedad, es que no resulten tenebrosas como forma de control y de manipulación, sino potenciadoras de las capacidades de autonomía y desarrollo personal.

También ha investigado los delitos vinculados con el terrorismo, la reparación del daño, la colaboración con la justicia, la confesión… Del pasado de la violencia de ETA, una herencia que pervive es la existencia de dos centenares de reclusos. ¿Qué reflexión podría hacer, de orden jurídico, acerca del futuro de estas personas?

El terrorismo de ETA ha marcado con su crueldad cinco décadas de nuestra historia jalonándolas de muerte, extorsión, hostigamiento y persecución contra quienes designaba como enemigos: una réplica totalitaria surgida entre nosotros que ignoraba y dificultaba los esfuerzos de la mayoría para asentar la democracia.

 Gran parte de los responsables directos de los crímenes más graves han cumplido ya su condena y han regresado a la libertad conforme a las previsiones legales. En general, ellos pudieron beneficiarse de aquella figura franquista de la “redención de penas por el trabajo” que acortaba el tiempo en prisión, aunque esa fue una cuestión que generó un gran debate jurídico sobre el alcance de las garantías constitucionales: la legalidad penal que obliga a juzgar conforme a las reglas de juego preestablecidas parecía oponerse a las reivindicaciones de la pena proporcional a la gravedad de los delitos. La discusión sobre la constitucionalidad de la “doctrina Parot” que se inclinaba por la idea de la pena severa como pena justa, aun forzando la legalidad, llegó al Tribunal Constitucional español, que en una larga lista de resoluciones del año 2012 avaló tal doctrina. Pero el Tribunal de derechos humanos de Estrasburgo condenó al reino de España por vulneración de la garantía de la legalidad penal y la doctrina Parot quedó anulada.

Las personas condenadas por terrorismo que todavía están en prisión tendrán que terminar de cumplir la pena correspondiente a la responsabilidad en que incurrieron, como forma de hacer realidad la reprobación jurídica de la conducta criminal. Y ahora ya no se encuentran sometidos a la disciplina que, hasta el año 2013, imponía el autodenominado “colectivos de presos políticos de Euskadi”, impidiéndoles el acceso a situaciones penitenciarias más flexibles. Conforme a los criterios de individualización del cumplimiento, su situación jurídica debe ajustarse al marco de legalidad penitenciaria, de sus derechos y deberes.

«La deslegitimación voluntaria de la violencia terrorista resulta decisiva para la salud social de nuestra comunidad»

Jurídicamente no se les puede ni debe exigir que contribuyan por propia iniciativa a la deslegitimación de la violencia terrorista. Pero las posibles aportaciones voluntarias en esa línea (la referencia a la experiencia Nanclares es ilustrativa) resultan cualitativamente decisivas para la salud social de nuestra comunidad.

Su paso como magistrada del Tribunal Constitucional culminó con la vicepresidencia de este órgano entre 2013 a 2017. ¿Qué experiencia fundamental extrae una académica universitaria del trabajo en un órgano de esas características?

Extraigo la experiencia de que, en el marco de un órgano colegiado que delibera y debate con rigor, puede contenerse mejor el vértigo que implica adoptar decisiones de gran calado constitucional e incidencia política o social. Los tribunales constitucionales responden a un buen diseño en cuanto a las previsiones respecto a su composición y funcionamiento. Los que podemos fallar somos las personas concretas integrantes del tribunal, si no operamos conforme a la independencia y el rigor jurídico que requiere el cargo.

Los tribunales constitucionales europeos mantienen una estrecha relación a través de encuentros periódicos, algo que contribuye a la construcción de una cultura jurídica común, en diálogo con el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, y en parte con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Luxemburgo. Una colaboración que presenta similitudes con los intercambios científicos de la profesión académica en el nivel europeo e internacional. La experiencia muestra que allí donde el argumento y el debate constituyen la metodología para la construcción de criterios de interpretación, la confluencia resulta enriquecedora. Y las aportaciones de la investigación jurídica rigurosa son estimadas por los altos tribunales, debido a su utilidad en el desarrollo de sus deliberaciones.

Su paso por el Tribunal Constitucional se caracterizó por la emisión de votos particulares en varias sentencias de gran repercusión. ¿Podría mencionar algún caso en el que considera su pronunciamiento especialmente relevante?

Considero más relevantes las sentencias en las que, siendo ponente, se ha logrado llegar a acuerdos por unanimidad, tras tensas deliberaciones partiendo de posiciones inicialmente dispares. (Por ejemplo, la STC 42/2014 sobre la primera Resolución del Parlamento Catalán en 2013 con relación al ‘procés’).  Los votos particulares, aunque puedan llamar la atención, no son muy numerosos por regla general.

En cuanto a la relevancia de algunos votos particulares que redacté en su momento, resulta oportuno hoy recordar el caso de la condena por injurias a la Corona por la quema pública de una foto de los reyes en Girona. El TC consideró que se trataba de una forma de “discurso de odio” y que, por tanto, los hechos no podían justificarse en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión (STC 177/2015). Los votos particulares discrepantes apelábamos a la jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo, que efectivamente dio posteriormente la razón a los recurrentes. Algo que es previsible que vuelva a suceder respecto a una reciente sentencia del TC que ha denegado el amparo al sindicalista gallego condenado por ultrajes a la bandera española por referirse a la “puta bandeira” e incitar a quemarla.

Como relevante en materia de extranjería destacaré el voto particular en el “caso Albarracín” (STC 186/2013), relativo a la orden de expulsión de una ciudadana argentina, a quien el Tribunal denegó el amparo sin atender a los derechos a la vida familiar de la hija menor de 6 años, de nacionalidad española, pero con su padre en prisión. Finalmente, el Reino de España reconoció formalmente ante el Tribunal de Estrasburgo que su interpretación no había respetado aquellos derechos de la menor.

Tuvo también bastante eco el voto particular a la STC 145/2015 del caso de un farmacéutico que se negaba a vender preservativos y píldoras anticonceptivas del día después, alegando su supuesto derecho a la objeción de conciencia, al que el tribunal concedió amparo. Otras opiniones disidentes de relevancia fueron las contenidas en los votos particulares que acompañaron a la larga lista de sentencias sobre la “Doctrina Parot” (STC 39/2012 y sucesivas). Como es conocido, y ya antes me he referido a ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo desautorizó la interpretación del Tribunal Supremo avalada por el TC, y resolvió de forma coincidente con los argumentos expuestos en los votos particulares.

Un voto particular, en la redacción de una sentencia, supone una postura disidente con relación a la postura de la mayoría de los magistrados de un tribunal. ¿En qué condiciones se realizan los debates entre magistrados? ¿Hay que tener mucha fuerza psicológica para desmarcarse del criterio jurídicos mayoritario?

Los votos particulares contienen de forma pormenorizada los argumentos que conducen a disentir respecto a la mayoría del tribunal. Ayudan a comprender los puntos conflictivos y el debate sobre las cuestiones a resolver. Dado el cariz de los asuntos que resuelve el TC (que puede anular leyes aprobadas democráticamente en los parlamentos, desautorizar decisiones del gobierno central y de gobiernos autonómicos, anular sentencias judiciales, etc.) la deliberación de los asuntos traza los argumentos en que puede basarse la tacha de inconstitucionalidad. Cada magistrado o magistrada expone sus razones y su posición, sus dudas o sus propuestas de aproximación a otras posturas. Sin duda, el fallo o decisión final es importante y es lo que trasladan los medios de comunicación, a veces de forma poco precisa. Pueden decir: “el TC tumba la ley X” (aunque se hayan anulado únicamente dos artículos del conjunto de varias decenas de preceptos recurridos). A los juristas lo que les interesa estudiar es la entidad de los argumentos, porque ello conforma la doctrina constitucional. Las explicaciones de los votos particulares permiten un contraste, y en ocasiones apuntan a una vía argumental que puede recibir mayor respaldo en un futuro. O, como ocurre algunas veces, el argumento alternativo puede ser el acogido por el Tribunal de Estrasburgo, si se trata de un tema de derechos humanos protegidos por el Convenio Europeo.

La aplicación del Derecho se enfrenta a problemas que requieren una conversación constante en busca del mejor argumento y de la mejor solución, y que, en definitiva, puede incidir en el futuro en una reforma de la ley. Es el llamado “diálogo de tribunales”, que se alimenta asimismo de las conversaciones propias de la doctrina académica a través de los debates críticos que caracterizan a la investigación jurídica.

¿Hay que tener mucha fuerza psicológica? Si se está convencido de un criterio y la justificación está bien argumentada y documentada, no es cuestión de fuerza psicológica, sino de consistencia argumental. Y en los casos donde las posturas dividen seriamente al tribunal, los votos particulares no suelen ser solitarios.