Derecho & Administraciones Públicas- Zuzenbidea eta Administrazio Publikoak

Como sabemos desde hace mucho tiempo, en la Iberia hispánica no se puede preguntar o consultar a la población. Ya lo intentó hace años el lehendakari Ibarretxe, y la Generalitat de Catalunya, con distintas fórmulas, en noviembre de 2014 o en octubre de 2017, y las respuestas son similares. En España no cabe un referéndum o una consulta autonómica relacionada con la soberanía. Es más, durante estos días hemos conocido las peticiones de la Fiscalía y la abogacía del Estado con solicitudes de prisión que van desde los 25 años para Junqueras, 17 años para Forcadell y los ‘Jordis’, 16 para los exconsellers del Govern y 11 para Trapero. Ahí es nada. Y, para ello, en esta ocasión, se opta por un Derecho Penal de respuesta ideológica ajeno al sentido común.

Pero la utilización abusiva y extensiva del Código Penal, en esta materia, para buscar la inhabilitación del president de la Generalitat y de diferentes representantes públicos de Catalunya son un paso adicional y un golpe a la separación de poderes. La forma es indiferente; los pretendidos delitos de rebelión y sedición, la inmediata prisión preventiva decretada hace meses y las subsiguientes inhabilitaciones se dan por supuestos en un sistema carente de rigor y garantías en la práctica. En todos estos casos, se utiliza el Derecho Penal contra quienes incomoden políticamente el catecismo de la unidad del Estado. Lo que se hurta es la soberanía del pueblo representada en su corpus social y en las vías de participación directa que debiera garantizar una Constitución moderna. Todo ello a través de las medidas cautelares como herramienta adicional que sirva para hacer desaparecer los derechos fundamentales de determinados representantes públicos.

Los derechos fundamentales que presuntamente nos protegen no pueden ser objeto de concesión por parte del legislador, del ejecutivo o del Poder Judicial. Ni siquiera se requiere un desarrollo legislativo para su libre ejercicio. Derechos unidos a nuestra existencia como personas, inseparables de nuestra identidad, inembargables, imprescriptibles en un Estado de Derecho, salvo restricción específica bajo condena judicial penal o estados excepcionales (artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 53 y 55 CE). Por contra, en el Estado de Derecho cautelar que se aplica con estos procedimientos penales, la perspectiva es bien distinta. Cuando el artículo 55 dice que determinados derechos fundamentales sólo pueden «ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución», se establecen límites infranqueables y un procedimiento concreto para la suspensión de tales derechos que la justicia cautelar española no contempla. Las garantías han vuelto a desaparecer.

Este modelo de justicia cautelar penal en España utiliza las garantías constitucionales a tiempo parcial con lecturas alejadas de su tenor. Se restringen las garantías constitucionales de los exmiembros del Govern y de otros cargos públicos, sin caer en la cuenta de que la restricción de tales derechos es general y está proscrita por la propia Constitución, incluso en el marco de los derechos de participación política (artículo 23). En el sistema constitucional español, la teoría dice que sólo cabe suspender los derechos fundamentales y políticos en base a una condena judicial penal (artículos 21 y 22 o mediante estado de excepción o de sitio ( 55). La práctica es muy diferente.

Desde una perspectiva garantista, el problema de fondo es que debería resultar imposible restringir libertades políticas sin dirimir previamente, y en sentencia penal, eventuales responsabilidades (artículos 9, 10, 21, 22, 23 y 55 de la Constitución). Tanto o más cuando se ha privado a los máximos representantes catalanes de derechos políticos básicos. Tal es el absurdo de la aplicación cautelar y extensiva del Código Penal en España que no pasó el filtro de las garantías en Bélgica y en Alemania. Estas garantías nacieron para defender las opciones ideológicas y en los pagos peninsulares acaban persiguiendo al propio Govern en una visión creativa y ‘kafkiana’ de los delitos de rebelión y sedición que la justicia alemana y belga no dudaron en rechazar. Las conductas por las que se persigue penalmente a los representantes de Catalunya son de evidente perfil político y no atacan a bienes jurídicos dignos de respuesta penal.

En el Derecho Internacional se viene reconociendo que los ejercicios democráticos de consulta a la ciudadanía son algo necesario y natural. Son ejercicios de determinación política que cumplen con las reglas de la democracia moderna, como en los casos de Quebec y Escocia. En ambos casos, con aplicaciones pactadas y negociadas del derecho de libre determinación de los pueblos con el límite indisponible de los Derechos Fundamentales de todas las personas. Resulta imprescindible realizar una relectura del concepto de soberanía, en la medida en que el ejercicio del poder político público ha cambiado sustancialmente en las últimas décadas en la UE, bajo el límite explícito de los Derechos Fundamentales. Esta relectura debiera ser un requisito previo que sigue pendiente en España, para poner al día una democracia que se niega a consultar a la sociedad, persiguiendo penalmente a quien pretenda hacerlo en aplicación de su muy conocida y sacrosanta unidad constitucional. ¡Más democracia y menos Derecho Penal!

Xabier Ezeizabarrena, Profesor de Derecho Administrativo (UPV/EHU): bcpecsaj@ehu.eus