El pasaporte Covid y la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales de salud pública

por Xabier Ezeizabarrena

Profesor de Derecho Administrativo (UPV/EHU): bcpecsaj@ehu.eus

La dura crisis sanitaria que estamos viviendo como consecuencia de la expansión del virus Covid 19 nos vuelve a plantear algunas cuestiones jurídicas que constituyen una novedad y, en buena medida, la constatación de la aplicación parcial o despistada de algunas garantías jurídicas vigentes.

Son bastantes los estudiantes de Derecho que nos preguntan y se siguen preguntando extrañados por qué razón algunas normas y garantías se aplican o no al albur de determinados sesgos o visiones parciales, pasando incluso por alto elementos centrales del ordenamiento sanitario. Un ejemplo singular de este fenómeno se acaba de producir con el Auto de 22-11-2021 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), cuyos fundamentos jurídicos carecen, desde mi punto de vista, de argumentación suficiente, dicho sea en términos diplomáticos. Subrayaré a continuación algunas razones, sin perjuicio de otras muchas puestas brillantemente de manifiesto por el catedrático, Baño León, hace más de un año (Diario del Derecho, 30-10-2020), Confusión regulatoria en la crisis sanitaria; por José María Baño León, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid (iustel.com).

1. Sobre la pretendida inexistencia de cobertura jurídica suficiente para la implantación del pasaporte Covid en locales de ocio y restaurantes: el TSJPV menciona de pasada la existencia de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, pero decide no aplicarla en un salto equilibrista. Esta Ley Orgánica en su artículo 3 estipula que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Es claro, por tanto, que existe cobertura legal vigente con rango de ley orgánica para adoptar las medidas excepcionales sanitarias en caso de riesgo de carácter transmisible, como es el caso que nos ocupa. El artículo 2 de la citada Ley Orgánica también permite medidas de control en función de las condiciones de desarrollo de una determinada actividad. Tratándose de una Ley Orgánica es clara la existencia de cobertura legal suficiente para, en su caso, regular el ejercicio de determinados derechos fundamentales como dispone el art. 81.1 de la Constitución, también obviado por el TSJPV.
2. Sobre la interpretación extensiva de los derechos fundamentales realizada por el TSJPV: en coherencia con la cobertura legal que otorga la Ley Orgánica citada, la mera exigencia de exhibición de un documento sanitario oficial sobre la vacunación no incide en la garantía y disfrute de los derechos fundamentales. No vulnera, en ningún caso, el derecho de igualdad dado que se trata de una condición que cualquier ciudadano puede cumplir habiéndose facilitado por la Administración sanitaria la vacunación universal y gratuita sin distinción de ninguna naturaleza. Tampoco existe afección al derecho a la intimidad si consideramos que en ningún caso la exhibición del documento en cuestión merma su carácter personal y privado, así como la protección de sus datos, dado que no existe uso público alguno del citado documento sanitario. Tampoco se eliminan los derechos de reunión o libertad ambulatoria como pretende el TSJPV, dado que su ejercicio se condiciona, simplemente en determinados lugares específicos, a un requisito sanitario debidamente motivado y al cual todas las personas hemos tenido acceso en condiciones de igualdad, universalidad y gratuidad. Huelga decir, adicionalmente, que la mención del TSJPV sobre los derechos de “libertad de expresión y creación artística”, en relación con los “karaokes” y el libre desarrollo de la personalidad, “como pilares del orden político y de la paz social”, produce una mezcla de perplejidad y pasmo interpretativo de proporciones grotescas.
3. En relación con el carácter general del pasaporte Covid en toda la Comunidad Autónoma: el TSJPV tampoco considera que la propuesta sanitaria del Gobierno Vasco, de conformidad con los criterios sanitarios internacionales, no tiene una aplicación general e indiscriminada, dado que sólo se solicita aplicar el pasaporte Covid con una incidencia superior a 150 casos por 100.000 habitantes en los últimos 14 días. Tampoco es posible sostener, como pretende el TSJPV, que exista una habilitación general ilimitada pues la propia aplicación de la Ley Orgánica 3/1986 se reduce a los supuestos en los que exista una enfermedad transmisible, como es el caso.

Resulta evidente, en términos jurídicos, que el TSJPV ha preferido obviar o soslayar la aplicación de determinados preceptos vigentes contraviniendo también con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-9-2021 sobre el propio certificado Covid. Dice un antiguo aforismo jurídico latino que “nadie está obligado a ejecutar lo imposible”, aunque el TSJPV parece haberlo logrado, incluso sin pretenderlo.